谷辽海/文
或从业人员或营业收入，作为判断企业规模大小的标志，如此鉴别元素从美国移植进来后，除了对中小企业粗线条进行划型，规章制定部门并未考虑引入美国法律对相关概念的内涵和外延进行解释、定义，致使我们的实践部门无所适从，比如从业人员性质和数量的判断，营业收入是指什么样的收入，涵盖的具体范围，规章的起草机关似乎都避而远之，由此带来的消极影响就是各级人民法院参差不齐的裁判结果。
(资料图片仅供参考)
在阅读美国这方面的法律制度时，我去年曾经在中国裁判文书网上查找《中小企业划型标准规定》《政府采购促进中小企业发展管理办法》等行政规章在国内政府采购实践中适用而引发的纷争，正如我前面几个稿件所提到的，我国几个部门联合制定的中小企业规模标准非常笼统，不具有可操作性，反映到具体的裁判文书中，就是公说公有理，婆说婆有理。
比如安徽省合肥市中级法院(2020)皖01行终385号行政判决中，原审原告始终认定胜出的供应商杭州巾帼西丽市政园林建设集团有限公司(以下简称“巾帼西丽公司”)不属于“小企业”，不应该享受报价优惠政策。可是，这家公司的主管机关、行政执法部门和两级法院均认定该公司“属于商务服务业小型企业”，由此致使原审原告一路挫败。法院审理这起案件判断企业的大小标准，仅仅依据这家企业在注册登记地本部的情况，而没有将该公司在各地的下属公司从业人员和营业收入的计算全部纳入进行分析和判断。
我又查看了另一起个案系浙江省丽水市中级法院（2020）浙11行终16号案的终审行政判决，丽水6312万元环卫保洁项目授予纷争，上诉人丽水市红花物业管理服务有限公司（以下简称“红花物管公司”）究竟是属于大企业还是中小企业，在合同授予过程和两级法院的庭审中始终是争议的焦点，后来胜诉的均系行政机关丽水市财政局、丽水市政府。对于各方争议最大的是红花物管公司的规模，原审原告均认为本公司从业人员不足100人，属于小微企业应当享受小微企业的政策，但政府部门、两级法院将红花物管公司在全国所属企业和员工的数据搜集起来进行计算后认定这家公司不是小企业。
前述两起政府采购中小企业的纷争的裁判结果，均没有明确的法律依据，我国政府采购方面的法律对争议问题没有具体的指引规定，裁判文书也没有援引具体的法律依据。确切地说，无从援引，没有规则如何援引呢，在缺乏明确法律依据的情况下，政府采购监管机关也没有提供政策指南或法规指引。
根据以上面介绍的简短信息，本人下面想要叙述的话题是为前述两家公司的主要争议寻找美国法律中的确切答案。当然，我今天更重要的是为了介绍、解释SBIR/STTR计划中的小企业资格条件。基于此，我下面要展开论述的是美国企业平均就业人数或平均年收入的计算及其背景信息、企业之间隶属关系的判断、企业所有权和控制权的认定和识别，等等。
为了有资格获得SBIR/STTR计划的融资协议，公司必须满足《联邦条例法典》第13卷第121编的规模标准，这是美国小企业管理局用于确定“小企业”的规模以及参与某些联邦计划资格的法律依据，
计算雇员或收入的历史
依照美国《小企业法》的规定，SBIR或STTR的中选供应商及其附属公司的员工在上限不得超过500人，下限可以一人以上的企业。竞争联邦合同的企业，其从业人员的计算不得超过500名雇员的规模标准早于美国小企业管理局成立时间；它被重建金融公司和早期的小型战争工厂公司使用，这是一个二战政府订约机构，将联邦合同输送给小型制造商。1953年，在美国《小企业法》诞生前夕，国会的一份调查报告显示，超过95%的商业机构可以归类为小企业，95.2%的企业雇用的员工少于20人，基于此，根据就业情况，小企业的规模确实很小。国会提出，小型企业必须符合“独立拥有和经营”的要求，希望美国小企业管理局在计算其规模时，与关联公司一起定义公司的规模。因此，小企业管理局在制定、审查或修订规模标准以及确定其小企业是否符合联邦政府计划时，不仅必须考虑公司的规模，还必须考虑其国内外所有关联公司的规模。美国小企业管理局成立后不久，就根据年度收入而非雇员制定了非制造业的规模标准。
1954年，美国小企业管理局确定了100万美元的平均年收入作为非制造业的规模标准。随后为其他行业制定了基于收入的规模标准。零售业和服务业为30万至100万美元，批发业为200万至500万美元，建筑业为500万美元。美国小企业管理局定期提高所有基于收入的通货膨胀规模标准。经通货膨胀调整后，最常见的以收入为基础的规模标准为100万美元，如今已增至750万美元。100万美元的水平及其经通胀调整后的等值长期以来一直被认为是基于收入的规模标准的行业的“锚”。
1957年，银行和货币委员会注意到：“500名或更少雇员的标准起源于二战，有几个变动。由于缺乏更好的定义，500名雇员规则在政府中普遍得到接受，尽管在许多情况下，不少政府官员和国会议员相当不愿意接受这样一个僵硬的公式。美国小企业管理局在1953年成立时采用500名雇员作为制造业的规模标准；直到今天，它仍然是许多行业的标准，长期以来一直被视为基于员工的规模标准的“锚”。
1959年，美国小企业管理局的规模规定区分了制造业和金融业。具体而言，该机构在其财政援助计划中采用了250名员工、500名员工和1000名员工规模标准，但在联邦订约计划中保持了500名员工规模的标准。通常，小企业管理局使用年度收入作为衡量非制造业规模标准的标准。
到1963年，美国小企业管理局基于收入的规模标准如下：零售业为100万美元；用于服务业100万美元；用于批发贸易行业500万美元；为建筑业提供750万美元。
小企业管理局继续为制造业使用两套规模标准，金融项目250至1000名员工，但联邦合同项目基本上500名员工。从1963年到1975年，许多制造规模标准从500名员工增加到750或1000名员工。类似地，一些服务行业，如工程和清洁服务，被分为单独的行业，规模标准分别为500万美元和300万美元。
1975年8月5日，小企业管理局对其基于货币的通货膨胀规模标准。因此，零售业和服务业的新规模标准为200万美元，一般建筑为1200万美元，特殊贸易建筑为500万美元。基于员工的标准保持不变。在1980年至1983年《联邦公报》发布了一系列公告后，该机构通过了（the Standard Industrial Classification,SIC)系统定义的行业规模标准的详细清单。
总的来说，直到最近完成的全面规模标准审查，美国小企业管理局一直遵循的规模标准框架于1984年实施。1984年2月9日，为了简化采购程序，小企业管理局为所有批发贸易行业的采购和小企业管理局计划采用了500名员工的单一规模标准。在此之前，批发贸易行业的联邦采购标准为500名员工，而小企业管理局的金融项目则有三个基于收入的标准，950万美元、1450万美元和2200万美元。
1986年7月11日，小企业管理局将批发贸易行业的标准从500名员工修订为所有小企业管理局计划的100名员工，同时保留了联邦采购的500名员工规模标准。1992年12月31日，小企业管理局建议，随着通货膨胀调整，将规模标准等级的数量从40多个不同等级减少到9个基于收入的规模标准和5个基于员工的规模标准。尽管公众意见压倒性地接受了固定规模标准方法，但提议的水平似乎是武断的，并对标准产生了很大的变化。小企业管理局认为其无法证明如此大的变化是合理的，因此，将最终规则限制为调整当时基于收入的通货膨胀规模标准。目前的法定要求是，根据不同的行业采用不同的规模标准，以雇员人数作为标准，这是该机构当时对所有政府订约采用的500名雇员的统一规则的结果。如今的小企业规模标准从针对广泛行业群体或部门的有限数量的一般规模标准演变为基于单个行业的更多特定规模标准。这一转变是承认不同行业具有不同的特点，因此需要适当的行业特定规模标准。多年来，小企业管理局采用了广泛的规模标准——制造业标准范围从250名员工到1500名员工；其他行业规模标准的平均年收入从10万美元到3850万美元不等。
美国小企业管理局2023年03月17日使用最新的北美行业分类系统制定行业规模标准，北美行业分类系统是由美国行政管理和预算总局与美国人口普查局、美国联邦统计机构以及加拿大和墨西哥的统计机构合作制定。北美行业分类系统于1997年1月1日取代了美国小企业管理局规模标准的标准工业分类系统。美国小企业管理局采用北美行业分类系统作为其规模标准表的基础，于2000年5月15日在《联邦公报》上公布，并于2000年10月1日生效。2007年，小企业管理局开始全面审查所有规模标准，以确定现有规模标准是否与当前数据一致，并在必要时进行修订。小企业管理局2018年完成了第一次五年全面规模标准审查，在上一次审查中审查的1009个规模标准中，小企业管理局增加了621个，减少了3个，将潜在的主导公司排除在小公司之外，并保留了388个现有水平。在被保留的388项标准中，214项是根据结果保留的，174项是基于小企业管理局的政策决定保留的，即根据经济环境不降低任何规模标准，即使结果可能支持降低标准。
《2017年新发展援助法》第1831节要求小企业管理局将农业规模标准纳入《2010年小企业就业法》规定的五年滚动审查程序。目前，最普遍的规模标准是零售贸易和服务的年收入为750万美元，一般建筑为3550万美元，特殊贸易建筑为1500万美元，所有联邦项目的批发贸易为100名员工，但联邦采购除外，根据非制造商规则，其为500名员工，制造业为500名。以货币为基础的规模标准范围从大多数农业企业的年收入75万美元，在《2017年新发展援助法》颁布之前由法规规定，到设施支持服务的年收入3850万美元。
类似地，基于员工的标准范围从加热油经销商的100名员工到一些制造业和电信业的1500名员工。除极少数例外情况外，美国小企业管理局所有项目均采用统一的规模标准，主要使用两种衡量企业规模的标准——收入和员工人数。小企业管理局通常倾向于将收入作为企业规模的衡量标准，因为它衡量企业的总产出价值，并且可以使用营业税申报表和财务记录轻松验证。《小企业法》规定，制造企业的规模应基于雇员人数，服务企业的规模则基于平均年收入。因此，小企业管理局主要使用制造业的雇员人数和服务业的平均年收入。
计算从业人员的法律依据
依照《联邦条例法典》第13卷第121.106节的规定，美国小企业管理局以如下标准计算公司的从业人数。
（一）在确定企业的员工人数时，小企业管理局计算所有受雇于全职、兼职或其他方式的自然人。这包括从临时员工机构、专业员工组织或租赁公司获得的员工。小企业管理局在确定自然人是否属于公司的雇员时，将考虑全部情况，包括美国国税局用于联邦所得税的标准。志愿者，即因所做工作而没有获得任何补偿，包括没有实物补偿的个人，不被视为雇员。
（二）如果规模标准是从业人数，则确定企业规模的方法包括以下原则：
1.根据之前完成的24个日历月每个发薪期的员工人数，使用该企业的平均员工人数，包括其国内外子公司的员工人数。
2.兼职和临时员工与全职员工相同。
3.如果一个企业已经24个月没有营业了，那么在它营业的每个发薪期都会使用平均员工人数。
4.这部分的计算方法，在2022年6月6日的《联邦公报》上修订过，具体规定如下：
（1）子公司的平均员工人数是通过将公司的平均员工人数与每个子公司的平均员工人数相加来计算的。如果一家公司在适用的计算期内或自证为小企业日期之前收购了子公司或作为子公司收购了子公司，则在确定规模状态时计算的员工包括收购或收购企业的员工。此外，这种聚合适用于整个计算期，而不仅仅是隶属关系产生后的时期。
（2）如果从属关系在用于确定规模的日期之前终止，则前子公司的员工将不计算在内。这种对前附属公司员工的排除适用于整个计算期，而不仅仅是附属机构终止的期间。但是，如果一家企业在适用的衡量期内或自证为小企业日期之前将可各个部门出售给另一家企业，则用于确定规模状态的员工将继续包括被出售的部门的员工。
计算收入的法律依据
依照《联邦条例法典》第13卷第121.104节的规定，美国小企业管理局按照如下标准计算公司的年度收入。
（一）收入是指公司从任何来源收到或累积的所有收入，包括产品或服务的销售、利息、股息、租金、特许权使用费、费用或佣金，由回报和津贴减少。通常来说，收入被视为“总收入”，或在独资企业的情况下是“总收入”，加上“货物销售成本”，因为这些术语在美国国税局纳税申报表上定义和报告。收入不包括净资本收益或损失；如果包括在总收入中，则为税务机关收取并汇给税务机关的税款，例如从客户那里收取的销售或其他税款，不包括对企业或其员工征收的税款；企业与其国内或外国子公司之间的交易收益；以及旅行社、房地产代理、广告代理、会议管理服务提供商、货运代理或海关经纪人为另一家公司收取的金额。出于规模确定目的，收入中唯一的例外是本段中特别规定的。所有其他项目，如分包商成本、供应商或承包商应客户要求进行的采购报销、投资收入和基于员工的成本（如薪资税）不得排除在收入之外。
1.联邦所得税申报表和在自我认证日期或之前向国税局提交的任何修正案必须用于确定企业的规模状况。小企业管理局不会使用在开始确定规模后向美国国税局提交的纳税申报表或修正案。
2.当一家公司尚未向国税局提交财政年度的联邦所得税申报表时，小企业管理局将使用任何其他可用信息计算该公司当年的年度收入，例如该公司的定期账簿、经审计的财务报表或个人了解事实的人的宣誓书中的信息。
（二）已完成的财政年度是指应纳税年度，包括任何短的年份。“应税年份”和“短年份”具有美国国税局赋予它们的含义。
（三） 计算期。
1.除商业贷款、灾难贷款、担保债券担保和小企业投资公司（SBIC）计划外，已营业5个或5个以上完成的财政年度的公司的年度收入是指该企业最近完成的5个财政年度的总收入除以5。
2.除商业贷款、灾难贷款计划、担保债券担保和SBIC计划外，经营不到5个完整财政年度的公司的年度收入是指该企业在经营期间的总收入除以业务周数，乘以52。
3.除了商业贷款、灾难贷款、保证金担保和SBIC计划外，如果一个企业在业务中处于5个或更多完整财政年度，但在其计量期内有一个短年作为年份之一，年度收入是指短年和4个完整财政年度的总收入除以短年和4个完整财政年度的总周数，乘以52。
4.对于商业贷款、灾难贷款、担保债券担保和SBIC计划，已经经营了三个或三个以上完成的财政年度的一家企业可以选择使用最近完成的5个财政年度的总收入除以5，或者最近完成的3个财政年度的破产企业总收入除以3来计算年度收入。经营不到三个完整财政年度的公司的年度收入是指该企业在经营期间的总收入除以营业周数，乘以52。如果一个企业已经经营了三个或更多完整财政年度，但在其计量期内有一个短年，则年度收入是指短年和两个完整财政年度的总收入除以短年和两个完整财政年度的周总数，乘以52。
(四) 子公司的年度收入。
1.子公司业务公司的平均年收入规模的计算方法是将业务公司的平均年收入与每个子公司的平均年收入相加。
2.如果一家公司在适用的计算期内或自证为小企业日期之前收购了子公司或作为子公司收购了子公司，用于确定规模状态的年度收入包括收购或收购企业的收入。这种汇总适用于整个计算衡量期，而不仅仅是从属关系产生后的时期。但是，如果一个公司在适用的计量期内或自证为小企业日期之前获得了另一个业务公司的可隔离部门，则用于确定规模状态的年度收入不包括收购前被收购部门的收入。
3.除商业贷款和灾难贷款计划外，如果企业或关联公司经营时间少于5年，则根据本节（三）第2段，该财政年度少于12个月的收入按年化。根据本节（三）段确定相关公司及其附属公司的收入，即使这可能导致使用不同的计算期来计算附属公司的年度收入。
4.如果从属关系在确定规模的日期之前终止，则不包括前子公司的年度收入。这种排除此类前子公司的年度收入适用于整个计算期，而不仅仅是在附属关系终止后的期间。但是，如果一家企业在适用的计算期内或自证为小企业日期之前将可分离的部门出售给另一家企业，则用于确定规模状态的年度收入将继续包括出售部门的收入。
申请SBIR/STTR计划的资格
根据2023年4月27日《联邦公报》上发布的修订后的《联邦条例法典》第13卷第121.702节的规定，要有资格在美国小企业管理局的SBIR和STTR计划中获得融资协议，企业必须满足以下要求：
（一）SBIR计划的所有权和控制权。
1.SBIR中选供应商必须：
（1）是一个50%以上由一个或多个美国公民或在美国永久居住的外国人直接拥有和控制的企业，其他小企业每家都由美国公民或在美国永久居住的外国人直接拥有和控制的50%以上权益、印第安部落、阿拉斯加土著公司或夏威夷原住民组织或此类部落、阿拉斯加土著公司或夏威夷原住民组织的全资企业实体或这些企业的任何组合；
（2）是一家由多家风险资本运营公司、对冲基金、私募股权公司或这些公司的任何组合拥有超过50%的公司，对于选择使用《美国法典》第15卷第638（dd）（1）节中的法定机构；或
（3）是一家合资企业，合资企业的每个实体必须满足本节（一）1.（1）或（一）1.（2）段规定的要求。包含符合本节（一）1.（2）段要求的一个或多个企业的合资公司必须遵守关于注册和建议书要求的《联邦条例法典》第13卷第121.705（b）节的规定。
2.任何一家风险投资运营公司、对冲基金或私募股权公司都不得拥有超过50%的股份，除非该单一风险投资运营公司、对冲基金或私募股权公司有资格成为50%以上由美国公民或在美国永久居住的外国人直接拥有和控制的小企业。
3.如果员工持股计划拥有全部或部分股份，则每个股票受托人和计划成员都被视为所有者。
4.如果信托拥有全部或部分公司，则每个受托人和信托受益人都被视为所有者。
（二）STTR计划的所有权和控制权。
1.STTR计划的中选供应商必须：
（1）是一个50%以上由一个或多个美国公民或在美国永久居住的外国人直接拥有和控制的企业，其他小企业每个企业都由美国公民或在美国永久居住的外国人直接拥有和控制的50%以上、印第安部落、阿拉斯加土著公司或夏威夷原住民组织或此类部落的全资企业实体、阿拉斯加土著公司或夏威夷原住民组织或这些企业的任何组合；或
（2）是一家合资公司，其中合资企业的每个实体必须满足本节（二）1.（1）段规定的要求。
2.如果员工持股计划拥有全部或部分股份，则每个股票受托人和计划成员都被视为所有者。
3.如果信托拥有全部或部分公司，则每个受托人和信托受益人都被视为所有者。
（三）规模和隶属关系。
SBIR或STTR计划的中选供应商及其附属公司的员工不得超过500人。当一方控制或有权控制另一方，或第三方或一方控制或有权控制双方时，企业和实体是彼此的附属机构。只要控制权存在，是否行使控制权并不重要。
就SBIR和STTR计划而言，适用以下隶属基础：
1.基于所有权的隶属关系。为了确定基于股权所有权的从属关系，公司是个人、公司或实体的附属公司，该公司拥有或有权控制公司50%以上的投票股权。然而，小企业管理局可能会发现个人、企业或实体的附属公司拥有或有权根据总体情况控制40%或更多投票股权。如果没有自然人、公司或实体可以控制，小企业管理局将认为董事会可以控制该公司。
2.根据股票期权、可转换证券和合并协议产生的隶属关系。在确定规模时，小企业管理局考虑股票期权、可转换证券和合并协议，包括原则上的协议，以对控制公司的力量产生目前的影响。小企业管理局将此类期权、可转换证券和协议视为已行使所授的权利。
（1）就稍后日期的合并或出售股票的可能性展开或继续谈判的协议不被视为“原则上协议”，因此不具有当前效力。
（2）期权、可转换证券和协议受制于无法履行、投机性、推测性或根据州或联邦法律无法执行的先例条件，或交易或行使权利发生的概率被证明非常遥远的协议，则不具有法律效力。
（3）控制一个或多个其他企业的个人、公司或其他实体在实际这样做之前，不能使用期权、可转换证券或协议来终止此类控制。小企业管理局不会对个人、企业或其他实体为了避免发现从属关系而剥离全部或部分所有权权益的能力给予目前的影响。
3.基于共同管理的隶属关系。当企业的首席执行官或总裁或控制企业管理的其他官员、管理成员或合伙人，也控制一个或多个其他企业的管理时，就会出现隶属关系。当控制一个企业董事会的单个自然人、企业或实体也控制一个或多个其他企业的董事会或管理层时，也会出现隶属关系。
4.基于利益身份的隶属关系。隶属关系可能在两个或两个以上具有利益身份的人，包括任何个人、企业或其他实体之间产生。个人、企业或实体可以反驳对利益身份的确定，并有证据表明被视为利益的权益实际上是分开的。
（1）小企业管理局可以假定具有相同或基本相同的商业或经济利益的家庭成员之间的利益身份，例如家庭成员在同一地理区域的相同或类似行业经营企业。
（2）如果SBIR/STTR中选供应商依赖另一家企业或实体获得其70%或以上的收入，小企业管理局可能会根据经济依赖性来假设利益身份。
（3）SBIR或STTR中选供应商不隶属于风险投资运营公司、对冲基金或私募股权公司的投资组合公司，仅基于一个或多个共享投资者，尽管可能出于其他原因而与之有关联。
5.基于新组织的公司规则的隶属关系。当一个企业的前任或现任高管、董事、主要股东、管理成员、一般合伙人或关键员工在同一或相关行业或业务领域组织新公司，并担任新企业的高管、董事、主要股东、管理成员、一般合伙人或关键员工，并且一个公司正在提供或将提供合同、财务或技术援助、竞标或履约债券赔偿和/或其他设施，无论是收费或其他设施时，都可能出现隶属关系。公司可能会通过表明这两个公司之间有明显的分歧来反驳这种从属关系的决定。“关键员工”是指由于他/她在企业中的地位，对企业的运营或管理具有重大影响或实质性控制的员工。就本规则而言，若公司持续运营不到一年，则被视为“新企业”。
6.合资企业的规模要求。两个或两个以上的小企业可以作为合资企业提交申请。只要根据SBIR计划的规模标准，合资企业都很小，或者合资企业符合《联邦条例法典》第13卷第121.103（h）（3）（ii）节的例外情况，两家公司被批准成为美国小企业管理局的全小型导师-门徒计划下的导师和门徒，合资企业就有资格成为美国小企业管理局的导师和门徒。
7.基于表面分包商规则的隶属关系。为了确定规模，公司及其表面上的分包商被视为合资企业，因此也被视为关联公司。表面分包商是履行融资协议的主要和重要需求的分包商或分包合同授予人，即与融资协议的主要目的相关的要求，或异常依赖的分包商或分包人。
8.基于许可协议的隶属关系。小企业管理局将考虑是否存在对被许可方运营至关重要的产品或商标的许可协议。如果被许可人有权从其努力中获利并承担损失风险，则许可协议不会导致许可人与被许可人有关联。然而，隶属关系可能通过其他方式产生，例如共同所有权或共同管理。
9.投资组合公司隶属关系的例外。如果确定与中选供应商有关联的风险投资运营公司、对冲基金或私募股权公司是中选供应商的少数投资者，则中选供应商与风险投资运营公司、对冲基金或私募股权公司的投资组合公司没有关联，除非：
（1）风险资本运营公司、对冲基金或私募股权公司拥有投资组合公司的多数；或
（2）风险资本运营公司、对冲基金或私募股权公司拥有投资组合公司董事会的大部分席位。
10.整体情况。在确定是否存在隶属关系时，美国小企业管理局可能会考虑全部情况，并可能发现隶属关系，即使没有单一因素足以构成隶属关系。
(四) 计算所有权和控制权。美国小企业管理局将在完全稀释的基础上审查小企业的股权，以确定SBIR和STTR计划的所有权、控制权和隶属关系。这意味着，如果行使了所有可能的转换来源，小企业管理局将考虑已发行的股票或股权总数，包括但不限于：未发行普通股或股票、未发行的优先股（转换为共同基础）或股权、未发行的认股权（已行使并转换为共同基础）、未发行期权和保留用于未来补助金的期权，以及转换为共同基础上的任何其他可转换证券。
本文作者：谷辽海，北京市辽海律师事务所主任、执业律师，先后担任中央国家机关政府采购中心顾问、中国经济体制改革研究会、中国人民银行采购中心等单位的首席法律顾问，出版《法治下的政府采购》《中国政府采购案例评析》等多部著作，公开发表法学作品约有500多篇。另外，为了方便广大读者，考虑到阅读效果，我将公众号上的系列文章的注释和索引以及原文出处的网址等插入内容均给隐去了。如果专业人士或研究学者需要进一步了解本文提及内容的背景知识或者希望阅读外文稿件，请届时阅读我的系列新著或者直接与本文作者的邮箱68429911@qq.com取得联系。
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